Niet voldaan aan de ontbindende voorwaarden? De boete kan een stuk omlaag

Zoekende kopers die een huis hebben gevonden en gaan bieden, doen er verstandig aan om een bod uit te brengen onder voorbehoud van financiering. In de huidige markt nemen veel kopers een risico door dat niet te doen, vaak op advies van hun aankopende makelaar. Deze geeft dan aan dat zij anders geen kans hebben op de koopwoning.

Het risico is bekend. Als de hypotheekadviseur de hypotheek niet rond krijgt, dan mogen de kopers minimaal 10% van de koopsom aftikken. Het komt vaak voor dat kopers dan de hypotheekadviseur de schuld geven.

Wie mijn columns regelmatig leest, weet dat ik er een groot voorstander van ben om het bieden zonder voorbehoud van financiering te verbieden. Bovendien ben ik voorstander van een vaste minimale termijn voor het afsluiten van de hypotheek. Deze termijn moet minimaal zeven weken worden. In de praktijk kom ik nu regelmatig tegen dat in vier of vijf weken de hypotheek geregeld moet zijn. Vooral bij zelfstandigen kan dit een probleem opleveren.

Een voorbeeld uit de praktijk

In juli heeft de rechtbank van Gelderland een zeer opvallende uitspraak gedaan (zie deze PDF) voor een koper die niet op tijd het financieringsvoorbehoud hebeft toegepast. De koper had via haar hypotheekadviseur door omstandigheden haar hypotheek niet rond kunnen krijgen. Zij was van mening dat zij netjes aan alle eisen had voldaan. De verkopers dachten hier anders over en eisten 10% van de koopsom, namelijk €60.000. Het volgende stond in de koopakte:

De akte van levering zal worden gepasseerd op 3 juni 2024 of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen ().

a. op 8 mei 2024 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van koopsom geen bindend aanbod tot een hypothecaire geldlening van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen.

In aanvulling hierop komen partijen overeen dat koper de/het volgende stuk(ken) dient over te leggen om te voldoen aan het vereiste van goed gedocumenteerd: een afwijzingsbrief van de geldverstrekkende instelling waarin tenminste het onderpand, de personalia van de aanvrager en de aan te vragen hypotheeksom zijn opgenomen.

Uit het koopakte blijkt dat de sleuteloverdracht bij de notaris 3 juni 2024 gaat plaatsvinden. De koper had tot 8 mei de tijd om de hypotheek te regelen. Om onder de boete uit te kunnen komen, moest zij dit niet alleen via een afwijzingsbrief melden maar ook goed gedocumenteerd. Opvallend is dat er heel wat gebeurd is tijdens het regelen van de hypotheek.

Chaotische ontwikkelingen

• Op 8 mei in de avond mailt de koper aan de makelaar van de verkopers om de ontbindende voorwaarden met een week te verlengen omdat de hypotheekadviseur ziek is
• Op 15 mei mailt de koper weer de makelaar van de verkopers om de ontbindende voorwaarden met een week te verlengen. De reden deze keer: de bank wil een prognose van haar bedrijf van het jaar 2024 zien
• Op 22 mei wordt weer een mail gestuurd door koper. Hierin wordt vermeld dat de ING meer wil weten over de cijfers van haar bedrijf. Boven heeft koper een andere hypotheekadviseur in de hand genomen. Deze adviseur heeft een week uitstel gevraagd. Als deze niet wordt gegeven, zal de koop worden ontbonden.
• Op 25 mei hebben kopers via WhatsApp gevraagd of de financiering op tijd gaat lukken voor 3 juni
• Koper heeft via WhatsApp antwoord gegeven: hypotheek is nog niet rond omdat de cijfers van haar bedrijf na de zoveelste berekening niet kloppen. Ze kan nog wel een andere boekhouder nemen, maar dan moet er nogmaals een week uitstel worden gegeven.
• Op 13 juni heeft koper het volgende gemaild: gisteren zijn de ontbindende voorwaarden afgelopen. Het is haar niet gelukt om de hypotheek rond te krijgen waardoor ze de koop ontbindt. In de bijlage de afwijzingsbrief met daarbij de reden dat de aanvraag niet mogelijk is vanwege een cijfercodering BKR.
• Op 17 juni ontvangt koper een brief waarin staat zij te laat de ontbinding heeft ingeroepen.

Ik heb met grote verbazing bovenstaande reacties en werkwijze gelezen. Verkopers zijn bereid geweest om de termijn van de ontbindende voorwaarden voor financiering met meer dan een maand te verlengen. Ik vind het ongelooflijk dat de eerste hypotheekadviseur niet direct alle zakelijke stukken heeft opgevraagd en beoordeeld.

Zijn er twijfels over de cijfers: dit direct aangeven aan de klant. Veel banken verstrekken pas een hypotheek als er een inkomensverklaring is afgegeven (Inkomensverklaring Ondernemer aanvragen). Een ondernemer kan dit zelf regelen bij een van de vier rekenexperts. Hij of zij is er dan zelf verantwoordelijk voor dat de inkomensverklaring op tijd wordt afgegeven. ING is nog een van de weinige banken in Nederland die ook zelf de cijfers beoordeelt. Het nadeel is vaak dat dit langer duurt, vooral als een bank nog meerdere stukken wil zien of vragen heeft over de cijfers.

Opvallend is ook dat de koper tussentijds een andere hypotheekadviseur neemt en ook nog van boekhouder wil wisselen.

Pas na 3 juni - als er al gepasseerd had moet worden - is er weer contact tussen de partijen (13 juni). Hierbij vermeldt de verkopende makelaar nog dat de eerste adviseur heeft medegedeeld dat de BKR is vervallen. Hierdoor is het volgens de makelaar mogelijk om alsnog de hypotheek rond te krijgen. De verkopende makelaar gaat hier op de stoel van de hypotheekadviseur zitten. Dat is niet zo verstandig van hem.

Het onbesproken boetebeding

De rechtbank was in ieder geval van mening dat de kopers niet aan de eisen van de ontbindende voorwaarden van financiering hadden voldaan. De boete van €60.000 was echter niet van toepassing. De rechtbank vond een matiging op zijn plaats voor deze boete! De vraag is nu wat precies matiging inhoudt en wanneer die van toepassing is.

Voor matiging van de boete kan slechts reden zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (artikel 6:94 BW). Dit brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van de bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

Bij de beantwoording van de vraag of, en in hoeverre, in het onderhavige geval matiging van de boete op zijn plaats is, neemt de rechtbank de volgende omstandigheden in aanmerking.

Partijen hebben gebruik gemaakt van een NVM-koopovereenkomst waarin een standaardboetebeding is opgenomen. Dit boetebeding omvat één bedrag voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen. Niet gesteld of gebleken is dat partijen voorafgaand aan de ondertekening van de koopovereenkomst over de rechtsgevolgen van het boetebeding hebben gesproken dan wel dat zij over het boetebeding hebben onderhandeld. Verder is sprake van een grote discrepantie tussen de boete van €60.000,00 en de door [eiser 1] en [eiser 2] werkelijk geleden schade.

De boete van €60.000 werd verminderd naar €10.000. Hierbij moesten de kopers nog wel de proceskosten betalen van globaal €4.000.

Heel opvallend in deze zaak is dat het boetebedrag door matiging flink lager is geworden. De rechter heeft dit gedaan omdat: niet gesteld of gebleken is dat partijen voorafgaand aan de ondertekening van de koopovereenkomst over de rechtsgevolgen van het boetebeding hebben gesproken dan wel dat zij over het boetebeding hebben onderhandeld.

Op naar de rechter

Kopers die een woning hebben gekocht moeten diverse stukken aanleveren, waarna de verkopende makelaar de koopakte opmaakt. In deze koopakte staat standaard de boete van minimaal 10% van de koopsom voor de ontbindende voorwaarden van financiering.

Over dit bedrag wordt vooraf nooit gesproken of onderhandeld door kopers en verkopers. De vraag is nu of deze uitspraak leidend kan zijn voor toekomstige kopers die niet hebben voldaan aan de ontbindende voorwaarden en een boete moeten betalen van minimaal 10% van de koopsom. Kunnen deze kopers als zij naar de rechter gaan hierdoor de boete die zij moeten betalen flink verminderen?

Als zij verwijzen naar deze eerdere uitspraak, dan is de kans groot dat ook andere rechters erin meegaan. Het zal mij dan ook niet verbazen als de tekst in de koopakte snel wordt aangepast.